La Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) ha emitido el 13 de noviembre de 2017 un comunicado a empresas e inversores que participen en Initial Coin Offerings (ICOs).
En el comunicado dirigido a empresas que ofrezcan Initial Coin Offerings (ICOs), documento número ESMA50-157-828, la ESMA explica que las entidades que participan en ICOs deberán tener en cuenta si sus actividades quedan sometidas a la regulación. Dependiendo de la estructura de las ICOs habrá operaciones que queden al margen de la regulación comunitaria mientras que otras podrían quedar enmarcadas en la regulación de la UE o nacional. La ESMA propone un listado abierto de normas comunitarias que pudiera ser aplicables a las ICOs destacando las siguientes:
- Directiva sobre Folletos (hoy ya sustituida por el Reglamento (UE) 2017/1129, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado), cuyo objetivo es que los emisores ofrezcan información fiable a los inversores cuando se produzca una oferta pública. Los tokens pueden tener naturaleza jurídica de valores negociables y por tanto podría requerirse que la publicación de folleto quede sometida a autorización
- Directiva sobre Instrumentos Financieros (MiFID), hoy superada desde el 3 de enero de 2018 por la Directiva 2014/65/UE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID II). La ESMA consideraba una posible aplicación de la Directiva MiFID porque es probable que la creación y distribución de tokens o monedas involucre alguna actividad o servicio como la colocación, negociación o asesoramiento en instrumentos financieros. La MiFID II refuerza las obligaciones de información, intensifica las exigencias de evaluación de idoneidad y conveniencia, refuerza la protección del inversor y confiere mayores poderes a las entidades supervisoras de los mercados.
- Directiva sobre Gestores de Fondos de Inversión Alternativa (Directiva 2011/61/CE, de 8 de junio de 2011) puesto que las entidades encargadas de gestionar la inversión en ICOs o captando fondos para la inversión en fondos de criptodivisas podrían quedar sometidas a las disposiciones de dicha norma y su trasposición al ordenamiento nacional.
- Cuarta Directiva Anti Blanqueo de Capitales, traspuesta con cierto retraso al ordenamiento jurídico español, también resulta de aplicación a las ICOs. El hecho de que las ICOs recuaden fondos esencialmente a través de criptomonedas y que los monederos electrónicos desde los que llegan los fondos no permitan la identificación de la titularidad y del origen de los fondos preocupa al regulador. Recientemente se aprobó la denominadaQuinta Directiva Anti Blanqueo de Capitales que deberá trasponerse a la legislación nacional hasta el 9 de julio de 2019. La Quinta Directiva incluye expresamente a los proveedores de «servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias» y a los «servicios de custodia de monederos electrónicos».
Por otra parte, en el comunicado dirigido a inversores en Initial Coin Offerings (ICOs), documento número ESMA50-157-829, el regulador europeo alerta sobre los siguientes riesgos:
- Espacio sin regulación, susceptible de fraudes y actividades ilícitas: muchas ICOs se plantean al margen de cualquier regulación financiera y alerta de la imposibilidad de garantizar que muchas se hagan como mecanismo de blanqueo de capitales. Cuando estas operaciones se pleantean al margen de la regulación comunitaria los inversores no gozarán de la protección que ofrece la dicha normativa.
- Alto riesgo de pérdida total del capital invertido: la mayoría de ICOs se lanza para proyectos que se encuentran en una fase de desarrollo muy incipiente y no ofrecen garantías de que el producto se terminará por desarrollar.
- Falta de opciones de desinversión y extrema volatilidad de los precios: la ESMA destaca que no hay garantía de que el inversor pueda negociar la moneda en un mercado secundario. Dichos mercados secundarios no están regulados y son susceptibles de manipulaciones de precios y actividades fraudulentas.
- Información inadecuada: la información que se presenta en los white papers suele ser incompletada, no auditada y destacar únicamente los posibles beneficios sin mencionar los riesgos. De tal forma los inversores pueden estar tomando riesgos que desconocen y que no son apropiados a sus necesidades o circunstancias.
- Fallos en la tecnología: la tecnología de registro distribuido se encuentra todavía en una fase inicial de desarrollo y se desconocen los posibles problemas que puede plantear, llevando a la pérdida o robo de los activos digitales.
Este documento resulta muy relevante también porque ofrece una propuesta de definición del concepto de ICO como un «forma innovadora de captar dinero del público utilizando monedas o tokens» en los que «un negocio o individuo emite monedas o tokens y los pone a la venta a cambio de monedas tradicionales, como por ejemplo el Euro, o más a menudo, a cambio de monedas virtuales, como por ejemplo Bitcoin o Ethereum«.
La importancia de estos dos comunicados de la ESMA se debe también a que han servido para llamar la atención de los organismos supervisores de los mercados nacionales de los países de la UE sobre la cuestión. Dichos comunicados sirvieron como base y fueron replicados por los supervisores de Alemania, España, Países Bajos, Portugal, Irlanda, Polonia, Bélgica, Austria, Malta y Andorra.
